土地承包经营权的设立（保障耕者有其田）

实现“耕者有其田”，是广大农民群众梦寐以求的愿景。《民法典》为保障广大农民实现“耕者有其田”，不仅规定了农民的土地承包经营权，而且规定了许多保障法律制度。

所谓土地承包经营权，是指土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业，对其承包的集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地所享有的占有、使用和收益的权利。土地承包经营权是我国民法物权法律制度中特有的概念，是我国农村集体经济组织实行土地承包责任制的产物。土地承包经营权在我国《民法通则》中已作出规定，但规定比较原则和简单，并且未明确土地承包经营权是一种用益物权。2002年出台的《农村土地承包法》虽然将土地承包经营权规定为一种物权，但未明确土地承包经营权具有用益物权的属性，2007年施行的《物权法》首次以民事立法形式明确将土地承包经营权规定为一种用益物权。

在我国，农村土地的所有权人是农民集体，也即由每个集体组织成员共同构成的农民集体行使土地所有权，但是，农民集体在我国法律意义上不是具有独立法律地位的实体组织，无法作为土地所有权人行使土地的发包权，因而在我国现行法律架构内，土地发包权实质上是由“农民集体”的代表主体行使的。依照我国《宪法》《土地管理法》等法律规定，我国农村土地的集体所有权区分为两种情况：一是农民集体所有的土地，依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织发包，即村集体经济组织作为发包方，这里的“村”是指设立村民委员会的行政村，而非自然村；二是农民集体所有的土地，依法分别属于村内两个以上集体经济组织所有的，由村内集体经济组织发包，即村内集体经济组织作为发包方。但是我国农村的现实情况是，绝大多数村集体经济组织（相当于原来的生产大队）和村内集体经济组织（相当于原来的生产小队）并未设立，多年来，村农民集体所有的土地一般由村民委员会作为代表主体行使发包权，村内农民集体所有的土地一般由村民小组作为代表主体行使发包权，因许多村民小组组成比较松散，不是实体化社会组织，没有条件行使土地发包权，也可以由村民委员会代为发包，但不改变土地集体所有权关系。在我国社会主义市场经济建立和完善中，许多经济发达地区的农民集体设立了农业经营企业或者农业生产合作社等实体化组织，并赋予其农村集体经济组织的法律地位，可以由农业经营企业或者农业生产合作社作为发包方对集体所有的土地进行发包。

依照《民法典》《农村土地承包法》的规定，农村集体土地的承包经营方式分为家庭承包和其他方式的承包，作为用益物权的土地承包经营权也通过这两种方式取得。

家庭承包，是指人人有份的承包，即均田制承包，每个集体经济组织成员不论男女老幼均有承包经营所在集体经济组织土地的权利。以家庭承包方式取得的土地承包经营权的设立依据是土地承包经营权合同，也即土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。土地承包经营权与建设用地使用权等用益物权不同的是，土地承包经营权采取了意思主义的物权变动模式，即发包方与承包方只要达成意思表示一致，土地承包经营权合同即成立并生效，就标志着土地承包经营权的设立，并不以登记机构的登记作为该项用益物权取得的要件。法律规定的登记造册只是对土地承包经营权予以确认的程序，发放给承包方的土地承包经营权证、林权证等证书，只是承包方享有土地承包经营权的法律凭证，主要目的在于确认土地承包经营权，而非通过登记造册设定权利。没有颁发土地承包经营权证书的，并不影响土地承包经营权的成立，也不影响土地承包合同的效力。以家庭承包方式取得的土地承包经营权，是以集体成员权为基础，即承包方限于本集体经济组织成员。虽然家庭承包是按人人有份分配承包地，但是要按户组成一个农业生产经营单位，即家庭农户是承包地的承包方或者土地承包经营权人，每个个体农户家庭成员，除非一人的农户家庭外，不是独立的土地承包经营权人。以家庭承包方式承包经营的农村土地，主要是指耕地和草地。

依照《农村土地承包法》的规定，以其他方式，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地，主要是指荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒地”。以其他方式承包农村土地的承包方，既可以是本集体组织成员，也可以是非本集体经济组织成员，同等条件下本集体经济组织成员依法享有优先承包的权利。以其他方式将本集体土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并报乡镇人民政府批准，即集体经济组织将土地发包给本集体经济组织之外的单位或者个人的，须履行法定程序。以其他方式承包农村土地的，发包方和承包方应当签订书面土地承包合同，明确双方各自的权利和义务。

为了切实维护农民依法取得的土地承包经营权，《民法典》规定了许多保障制度：一是《民法典》第332条明确规定了土地的承包期，即耕地的承包期为30年，草地的承包期为30年至50年，林地的承包期为30年至70年。二是为保持土地承包合同关系的稳定性，维护承包方依法享有的土地承包经营权长久不变，《农村土地承包法》第25条规定：承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。为防止国家机关及其工作人员干涉和损害承包方的土地承包经营权，《农村土地承包法》第26条还规定：国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。土地承包经营权合同是设权合同，所创设的土地承包经营权属于《民法典》规定的用益物权，除非土地承包经营权因收回、期满等法定原因依法消灭，土地承包经营权合同才能解除，故土地承包经营权一般不能适用《民法典》合同编规定的合同解除制度而随意解除或者终止。三是承包期内，农村集体经济组织或者村民委员会除法律规定的特殊情形外，不得收回、调整承包地。

《民法典》条文

第五十五条 农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。

第三百三十三条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

第三百四十二条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

以案释法

1997年10月11日，周某芹与费县大田庄乡五圣堂村委会签订了荒山开发拍卖合同，约定五圣堂村委会将涉案讼争荒山由周某芹承包经营，期限为50年，于每年12月31日前周某芹向村民委员会缴纳承包费。周某芹在土地承包合同上签字，所在村民委员会负责人签字并加盖了村民委员会公章。承包合同订立后，周某芹一直按照合同约定向村民委员会缴纳承包费，但自2006年因与村民委员会产生争议，周某芹未再缴纳承包费。2013年，周某芹向当地一审法院起诉，主张其为该讼争土地的承包经营权人，并请求吴某停止侵害，返还其承包的集体土地。吴某主张涉案土地承包经营权归其所有的主要证据是自2007年吴某便向所在村民委员会缴纳涉案土地的承包费，村民委员会为其出具了收款收据，并出具证明证实涉案土地已由吴某承包经营。一审法院经审理认为该案属于土地使用权争议，依据2004年《土地管理法》第16条的规定，周某芹的起诉不属于人民法院民事诉讼的受理范围，驳回了周某芹的起诉。二审法院认为，周某芹虽与费县大田庄乡五圣堂村委会签订了荒山开发拍卖合同，但吴某亦主张自2007年承包了涉案荒山，且持有费县大田庄乡五圣堂村委会出具的涉案土地一次性荒山承包费收据，一审调查过程中，双方均认可周某芹的承包费交到2006年，因此本案名为侵权责任纠纷，实为承包经营权争议纠纷，周某芹因此而提起民事诉讼，不属于人民法院受理民事案件范围。再审法院认为，依据《物权法》第127条②、2009年《农村土地承包法》第49条的规定，判定土地承包人是否取得经营权的依据是其与当地农村集体经济组织签订的土地承包经营权合同，即农村土地承包经营权合同具有设权合同的性质。周某芹与五圣堂村委会订立的涉案荒山开发拍卖合同在卷足以证实其先行取得了涉案荒山承包经营权，而吴某原审中并未举证证明其与五圣堂村委会签订了涉案荒山的承包经营权合同，故涉案荒山不存在使用权争议，原审裁定认定本案争议属于土地使用权争议，并裁定驳回周某芹的起诉，适用法律不当，据此撤销原审裁定，指令原审法院继续审理。

在本案中，依照《民法典》和《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权的设立依据是承包方与所在集体经济组织签订的土地承包经营权合同，该合同属于设权合同，只要土地承包经营权合同依法成立并生效，承包方即依法取得涉案集体土地上的用益物权，即土地承包经营权。周某芹自2006年后虽未向村民委员会缴纳土地承包费，但不影响其依法取得土地承包经营权。吴某虽然向村民委员会缴纳了涉案土地的承包费，但因其未与村民委员会签订土地承包经营权合同，故其主张涉案承包地的经营权不符合《农村土地承包法》的规定。当地人民政府颁发的农村集体土地承包经营权证书，仅是对承包方取得的土地承包经营权的一种法律确认，是权利人取得用益物权的法律凭证，该证书不是承包方取得土地承包经营权这一用益物权的依据，也就是说是否取得土地承包经营权证书，不是确定承包方是否取得土地承包经营权的依据。（①周某芹与吴某土地承包经营权合同纠纷案，详见山东省高级人民法院（2020）鲁民再52号民事裁定书。②对应《民法典》第333条，无实质性修改。）

法官说法

1.农村家庭农户或者农民个人要承包经营农民集体所有的土地，须首先取得集体土地的承包经营权，即在农民集体所有的土地上设立《民法典》规定的用益物权，才能依法对农村集体土地行使占有、使用和收益的权利。

2.农村家庭农户或者农民个人要取得土地承包经营权，须与所在村或者村民小组等集体经济组织或者村民委员会签订书面土地承包经营权合同，通过合同形式明确双方的权利义务，确保自己依法取得的用益物权不受损害，亦避免产生分歧和争议。

3.土地承包经营权合同签订后，农村家庭农户或者农民个人及农村集体经济组织或村民委员会应当增强诚信意识，严格履行土地承包经营权合同约定的义务，承包方应当依照合同约定缴纳应负担的费用，集体经济组织或者村民委员会在承包期内不得随意变更或者解除承包经营权合同，违法调整和收回承包地，干涉承包方的农业生产经营自主权，损害承包方的土地承包经营权。

来源：江必新、张甲天主编《中华人民共和国民法典学习读本》 （人民法院出版社），山东高法

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